Private enforcement of EU antitrust rules in light of the U.S. and Canadian experience: the case for harmonization

particular por consumidores, sugiere que el sistema actual de aplicación privada no está funcionando de modo satisfactorio.A título de ejemplo, la carga probatoria asociada al ejercicio de acciones por daños es elevada, pero, al mismo tiempo, el acceso a los medios de prueba tiende a ser limitado.Acreditar la infracción de las normas de defensa de la competencia y el nexo causal entre dicha infracción y el daño sufrido es por tanto una tarea muy compleja.Ello parece ser el resultado de normas nacionales, procesales o sustantivas, poco adecuadas en materia de responsabilidad, que no toman en consideración las especificidades propias de las acciones indemnizatorias de defensa de la competencia.Por tanto, es probable que un número considerable de afectados por ilícitos anticompetitivos no perciban indemnización por el daño sufrido y, consecuentemente, que numerosas empresas infractoras retengan los beneficios ilícitamente obtenidos.Así, el primer objetivo de esta tesis es determinar las normas procesales que deben ser objeto de modificación para subsanar el actual déficit de aplicación privada de las normas de defensa de la competencia.Por tanto, la primera parte de la tesis se dirige al análisis de los obstáculos a la aplicación privada que existen actualmente en la Unión Europea en general y en el Reino Unido, Alemania, Francia, España, Suecia y Finlandia en particular, al objeto de apuntar las diferencias entre estos sistemas e identificar que obstáculos a la aplicación privada deben ser objeto de subsanación para facilitar las acciones indemnizatorias en este campo.La presente tesis pretende también determinar en qué medida la finalidad de la aplicación privada del derecho de defensa de la competencia ha de ser indemnizar a las víctimas de ilícitos anticompetitivos y disuadir a los infractores de contravenir esta normativa en el futuro.Esa determinación es crucial, en la medida en que la necesidad de potenciar la aplicación y las medidas necesarias para ello dependerán de si el objetivo es únicamente indemnizar a las víctimas o también disuadir a las empresas en relación con futuras infracciones.En este sentido, una cuestión fundamental es la referente a cuál debería ser el equilibrio deseable entre aplicación pública y privada de las normas de defensa de la competencia y, de acuerdo con ello, a cómo asegurar que una mayor aplicación privada no generará efectos negativos sobre la aplicación pública.El segundo objetivo es analizar los recientes instrumentos legislativos europeos dirigidos a potenciar la aplicación privada: la Directiva sobre Acciones de Libro Verde y el Libro Blanco de la Comisión sobre Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia.El objetivo es realizar un examen de los obstáculos a la aplicación de las normas en la esfera privada en la UE y complementarlo con un análisis de la jurisprudencia de la Unión pertinente, así como con distintos estudios realizados sobre la aplicación privada de las normas de defensa de la competencia y el recurso colectivo encargados por la Comisión.A continuación, se analizará de forma más exhaustiva la situación existente en determinados Estados miembros, concretamente Alemania como representante del ordenamiento jurídico germano, Francia y España como representantes de la familia jurídica romanista, Suecia y Finlandia en nombre de la tradición jurídica nórdica y el Reino Unido como representante del Common Law y uno de los países europeos tradicionalmente más cercanos a los ordenamientos jurídicos estadounidense y canadiense.Se usará una metodología comparativa.El objetivo es identificar de qué tipos de recursos disponen las víctimas de incumplimientos de las normas de defensa de la competencia.En primer lugar, se analizarán la bibliografía y las disposiciones legales pertinentes sobre la materia, así como la jurisprudencia más relevante.A partir de los resultados de dicho análisis, se procederá a comparar de forma crítica las similitudes y diferencias entre los Estados miembros.A continuación, se realizará una introducción a la Directiva sobre Acciones de Indemnización por Daños en Materia de Defensa de la Competencia y a la Recomendación sobre Mecanismos de Recurso Colectivo de la Comisión, cuyo objetivo es, entre otros, el de avanzar en la aplicación privada, para analizarlas con ojo crítico y determinar los defectos y limitaciones de los que adolecen y en qué forma pueden modificarse para tratar de solucionar los problemas que plantea actualmente el modelo de aplicación privada.Como referencia de modelo óptimo de aplicación privada se basará en el estadounidense y en el canadiense.Se partirá del supuesto de que el modelo de aplicación privada de Estados Unidos, usado en la mayor parte de la aplicación del Derecho de la competencia en dicho país, también tendrá algo que ofrecer al modelo europeo.Habida cuenta de la dilatada y amplia experiencia en la aplicación privada de las normas sobre competencia en los Estados Unidos, cabe pensar que el análisis de la experiencia americana permitirá dilucidar cuáles son las ventajas e inconvenientes de su modelo y los posibles 14 obstáculos a su introducción en la UE, una vez adaptado a las tradiciones europeas de índole jurídica y cultural.Este análisis se realizará a la luz de la jurisprudencia y de las disposiciones legales de aplicación tanto a escala federal como estatal, aunque dando preponderancia a la legislación federal toda vez que es la que se aplica en todo el país.Solo se procederá a examinar la legislación estatal cuando difiera en medida significativa de la federal.Canadá tiene, desde la perspectiva europea, un modelo más moderado de aplicación privada que los Estados Unidos.No prevé, por ejemplo, indemnización por el triple de los daños y la mayoría de los causas sobre competencia se deciden por jueces y no por jurados.Por otra parte, las demandas colectivas canadienses se basan, al igual que las estadounidenses, en un modelo de opt-out (con exclusión voluntaria), mientras que el derecho de acceso a pruebas de las partes (discovery) no es tan amplio como en los Estados Unidos.Como ya se ha dicho, la coexistencia del Derecho Civil y del Common Law en Canadá también hace que su ordenamiento jurídico sea interesante desde el punto de vista europeo, dado que en algunos de los Estados Miembros de la UE rige el Common Law, lo que hace necesario crear un modelo de aplicación privada que sea compatible con ambas tradiciones jurídicas.Por todo ello, la experiencia canadiense también puede resultar de utilidad.Se pondrá el acento sobre aquellos aspectos que difieren de las características del régimen jurídico estadounidense.Es decir, se toma como referencia el modelo de aplicación de los Estados Unidos, mientras que el canadiense se tiene en cuenta simplemente para complementar el análisis en aquellos casos en que pueda aportar un valor añadido.Por otra parte, los estudios comparados no deben basarse exclusivamente en normas legislativas, decisiones judiciales, "el Derecho en los libros" y las características generales del comercio, la práctica y la costumbre, sino "en todo aquello que ayude a configurar la conducta humana en la situación objeto de estudio".Es decir, es necesario atender, por ejemplo, a las diferencias culturales, como es el hecho de que los Estados Unidos sean tradicionalmente "más litigiosos".Además, podría resultar imposible implementar en la UE las alternativas disponibles en los Estados Unidos y Canadá sin la debida adaptación, debido a las diferencias en los procedimientos judiciales o en el contexto social.En particular, al optar por una determinada solución, Unido, Países Bajos, Bélgica, Italia, Portugal y Suecia, a la luz de investigaciones más recientes, el Estudio sí sirve para acreditar el mínimo nivel general de aplicación privada de este Derecho en la Unión Europea hace aproximadamente una década.Por otra parte, pese a que las acciones privadas de indemnización por daños y perjuicios se interponen con mayor frecuencia en la actualidad, el número de acciones ejercidas en la Unión Europea sigue siendo reducido en términos comparativos.La Comisión ha estimado que, entre 2006 y 2012, se plantearon tan sólo 52 acciones indemnizatorias derivadas de Decisiones de la Comisión (i.e., follow-on actions).Es más, dichas reclamaciones se interpusieron únicamente en siete Estados miembros, en su mayor parte en Alemania, el Reino Unido y los Países Bajos.Por el contrario, en el resto de los Estados miembros parecen no haber existido acciones de seguimiento fundadas en Decisiones de la Comisión durante el periodo indicado.Lo anterior indica que las acciones de reclamación de daños y perjuicios no están funcionando de modo adecuado en la gran mayoría de los Estados miembros y que la aplicación privada en la Unión Europea es aún muy diversa, pese a la existencia de un derecho reconocido por la Unión a la indemnización de daños y perjuicios.Por otra parte, se considera que existen casos adicionales que han sido objeto de transacción extrajudicial.Ahora bien, es posible que los demandantes se encontrasen en una situación más débil que la de los demandados, esto es, que su poder de negociación 5 Criminal sanctions mainly refer to imprisonment.For the discussion on whether the fines imposed by the Commission are of criminal law nature, see WILS, W.P.J., The Optimal Enforcement of EC Antitrust Law.Essays in Law & Economics, Kluwer Law International, The Hague, 2002, at p. 226-230.6 This is the case, for instance, in the United States.See note 2, supra.7 Disciplinary sanctions refer to disqualification orders, for example, barring the persons concerned from holding a position as corporate director.See

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