Making sense of who we are: justification, community and judgment in section 7 of the canadian charter

Le principe de proportionnalité domine la théorie et la pratique du contrôle judiciaire de l'action étatique qui porte atteinte aux droits constitutionnels. Plusieurs auteurs expliquent et défendent ce modèle de contrôle judiciaire en insistant sur l'obligation qu'il impose à l'état de justifier toute atteinte à un droit constitutionnel eu égard à des raisons substantielles. Cette perspective fait du critère de justification substantielle l'essence même du modèle judiciaire fondé sur la proportionnalité et son principal attrait normatif. Or, la doctrine qui louange le modèle de la proportionnalité en raison de la « culture de justification » qu'il promeut souffre d'une lacune. Elle ne tient pas compte suffisamment de l'importance des pratiques locales d'argumentation juridique, nie de la possibilité de désaccord sur ce qui constitue une justification convaincante. Ces omissions sont d'autant plus frappantes étant donné les nombreuses incertitudes qui pèsent sur les débats contemporains sur la justice. Celles-ci concernent les personnes et les valeurs substantielles dont on devrait tenir compte, et la manière de résoudre ces différends. Conscient de ces lacunes, l'auteur examine les pratiques justificatives caractéristiques d'un contexte concret de l'exercice du contrôle judiciaire : celui de l'interprétation et l'application des principes de justice fondamentale reconnues par l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. L'auteur argumente que la norme de justification supposément objective et rationnelle que l'on associe désormais aux principes de justice fondamentale s'opposant au caractère arbitraire, à la portée excessive et à la disproportion totale de l'action étatique, qui correspond à une logique de proportionnalité, est influencée par des facteurs historiques et jurisprudentielles fortuits. Au surplus, cette norme est étroitement liée à l'appréciation par les juges de l'identité de la collectivité. Compte tenu de ces facteurs, les juges qui tranchent des différends reliés aux principes ci-dessus ont tendance à retenir des justifications qui répondent à une norme de rationalité décontextualisée, qui reposent sur des preuves empiriques, et qui mettent l'accent sur les conséquences mesurables de l'atteinte sur les individus. Bien que cette approche soit compatible avec des justifications que tous citoyens jugeraient raisonnablement acceptables, elles n'établissent aucun principe pour distinguer les justifications d'atteintes aux droits constitutionnels qui sont convaincantes de celles qui ne le sont pas. Par ailleurs, elle contribue à dissimuler et à normaliser les visions de la collectivité qui sous-tendent les jugements en matière de justice fondamentale. Faisant appel aux écrits de Hannah Arendt, l'auteur propose une conception alternative, esthétique, des jugements constitutionnels liés aux principes de justice fondamentale s'opposant au caractère arbitraire, à la portée excessive et à la disproportion totale. Cette conception, qui analyserait la validité de ces jugements sous une perspective intersubjective, est conforme à un comportement judiciaire qui fait preuve de davantage de modestie et de franchise vis-à-vis des fondements fortuits des justifications convaincantes. Elle favoriserait donc l'essor d'un milieu qui permettrait aux tribunaux de répondre d'une manière plus réfléchie aux défis que posent l'existence de conceptions plurielles de la justice et de l'identité de la collectivité au contrôle judiciaire de l'action étatique qui porte atteinte aux droits constitutionnels.

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