La recherche d’un système équilibré de sanctions, dans la procédure pénale, des irrégularités: Étude de droit comparé.

I. Introduction01. La caractéristique d’un État de droit est que « l’ensemble des autorités politiques, administratives, centrales et locales, agit en se conformant effectivement aux règles de droit en vigueur et dans lequel tous les individus bénéficient également de libertés publiques et de garanties procédurales et juridictionnelles. » De la réponse apportée par notre société à la sanction procédurale de la violation des formalités instaurées en procédure pénale dépend directement la définition concrète que nous retenons de la notion d’État de droit. La question est donc de savoir si en acceptant l’utilisation d’une preuve obtenue par l’autorité malgré la violation de la loi, l’État de droit dispose de la qualité dont il se targue :garantir que les poursuites sont menées conformément au droit. 02. Le 14 octobre 2003, dans un arrêt dit « Antigone », la Cour de cassation de Belgique, section néerlandophone, a réformé une jurisprudence constante de plus d'un siècle, inversant le principe de l'irrecevabilité des preuves irrégulièrement obtenues. Elle a posé le principe d’admissibilité de la preuve irrégulière, depuis lors coulé en force de loi à l'article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale :« La nullité d'un élément de preuve obtenu irrégulièrement n'est décidée que si :– le respect des conditions formelles concernées est prescrit à peine de nullité, ou ;– l'irrégularité commise a entaché la fiabilité de la preuve, ou ;– l'usage de la preuve est contraire au droit à un procès équitable. »Des sous-critères sont retenus par la Cour de cassation pour apprécier l’équité du procès, en particulier celui de la proportionnalité entre la gravité de l’infraction et la gravité de l’irrégularité. 03. Dans un premier temps, la réflexion est portée sur le caractère convaincant ou non du système actuel. Est-il justifié à long terme ou les craintes formulées quant à un allègement des garanties, en particulier, contre les immixtions dans la vie privée par les autorités policières et judiciaires relèvent-elles de la rhétorique d’intellectuels éloignés des soucis réels des citoyens ?Permet-il, pour reprendre un adjectif discuté d’un récent arrêt de la Cour de cassation, de rendre une justice idéale ?La réflexion est prolongée par un examen détaillé de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme.Dans un deuxième temps de réflexion, il est procédé à une analyse de droit comparé avec les systèmes français, anglais, américain, allemand, grec, espagnol, irlandais, italien, turc, suisse, hollandais, canadien, écossais, néo-zélandais et australien. L'intérêt de cette comparaison est de trouver inspiration dans ces autres solutions nationales, mais aussi de vérifier s'il ne se dégage pas un consensus international sur le sort procédural à réserver aux preuves irrégulièrement obtenues.Enfin, il est proposé, sur la base de ces réflexions, un système national d'exclusion des preuves irrégulières.II. La pertinence de la règle Antigone04. La Cour de cassation a manifestement modifié sa jurisprudence suite à l’évolution d’une partie de la doctrine du nord du Pays. Si une certaine doctrine francophone l’avait également anticipée, aucun auteur n’avait pris position en faveur de l’admissibilité de la preuve irrégulière. Cette véritable révolution jurisprudentielle n’a pas été faite en symbiose entre les deux sections de la Cour de cassation et jamais la question n’a été soumise à une séance plénière. En définitive, la section française de la Cour de cassation s’est ralliée à la position de la section néerlandophone le 2 mars 2005 et le principe est aujourd’hui consacré à l’article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale. 05. L’élaboration de ces nouveaux principes n’est pas née d’une réflexion aboutie sur la pertinence d’une nouvelle approche, cohérente, du sort des preuves irrégulières, mais consiste avant tout dans le rejet de l’ancien système, qui consistait à exclure les preuves obtenues en violation d’une formalité substantielle. Non seulement le rejet du système précédent est le fruit d’affirmations peu ou prou étayées scientifiquement, mais en outre, le fondement des nouveaux principes n’a jamais été exposé. Ces principes ont été imposés, sans la moindre justification, sans motivation du système ainsi choisi.Depuis l’application des principes Antigone, aucune sanction procédurale n’a été prononcée en raison d’une violation d’une formalité protectrice de la vie privée. 06. En inversant le principe, la Cour de cassation met en péril le respect effectif des droits et libertés individuels. Le législateur s’est trompé en ne percevant pas que ce débat-là touchait à la notion même d’État de droit et appelait une réflexion approfondie. La seule solution raisonnable consiste à réaffirmer le principe d’exclusion de la preuve irrégulière. III. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme07. Lorsqu’il est question d’une preuve obtenue en violation de l’article 3 de la Convention ou d’une atteinte aux droits de la défense, le principe demeure l’exclusion de la preuve irrégulière sous couvert de l’atteinte au droit à un procès équitable.La Cour européenne des droits de l’homme a validé la jurisprudence de la Cour de cassation lorsqu’il est question d’une preuve obtenue en violation de l’article 8. Certes, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que l’application de cette jurisprudence n’impliquait pas de violation du droit à un procès équitable, mais en aucun cas, cette juridiction n’est habilitée à trancher d’autres questions. C’est en tout cas la limite qu’elle s’est imposée. Elle est habilitée à constater la violation de l’article 8 de la Convention, mais se refuse à établir un lien automatique entre une violation de cette disposition et la notion de droit à un procès équitable.Et pour cause, le droit à un procès équitable tend essentiellement à garantir les droits de la défense, l’impartialité du juge, le respect de la présomption d’innocence. Mais il ne s’agit pas d’une prolongation de l’article 8. En cette matière, c’est le législateur qui fait loi et non la jurisprudence, qu’elle soit de la Cour européenne des droits de l’homme ou de la Cour de cassation. Et c’est bien là le paradoxe. Le pouvoir judiciaire a espéré qu’un choix réfléchi soit effectué en cette matière et lorsque les parlementaires ont abordé le débat, ils en ont conclu qu’il appartenait au pouvoir judiciaire de faire évoluer la jurisprudence et se sont limités à acter la jurisprudence en l’état, et ce a minima.IV. L’analyse de droit comparéA. L’absence d’uniformité au sein de l’Union européenne08. L’analyse des systèmes nationaux précités met en évidence l’absence d’uniformisation des règles d’admissibilité ou d’exclusion des preuves irrégulières au sein l’Union européenne, et la très grande disparité de réactions nationales des pays membres. Ce constat est tempéré par les exceptions prévues dans les régimes favorables au principe d’exclusion de la preuve irrégulière, et à celles apparues au sein des régimes d’admissibilité de la preuve irrégulière. 1. Les divergences09. L’Angleterre assume traditionnellement le principe d’admissibilité de la preuve irrégulière, le rôle du juge n’étant pas de sanctionner les actes posés par les autorités chargées de l’enquête. Il peut, aux termes de l’article 78 du PACE, décider d’écarter la preuve si son usage est contraire à l’équité du procès, de sorte que les irrégularités liées à la violation du droit à la vie privée n’entraînent pas d’exclusion de la preuve. L’article 76 du PACE impose des règles différentes pour l’admissibilité de l’aveu. L’Ecosse, malgré un système d’exclusion relativement ferme, connaît une évolution favorable au rapprochement avec le système anglais, le critère de l’équité du procès prédominant.La Belgique a, depuis 2003, inversé la règle de l’exclusion vers celle de l’admissibilité. Le juge pénal doit admettre la preuve, sauf s’il constate que son admissibilité serait en contradiction avec l’équité du procès. Des sous-critères sont retenus par la Cour de cassation, en particulier celui de la proportionnalité entre la gravité de l’infraction et la gravité de l’irrégularité. Les cas d’exclusion des preuves en raison d’une atteinte au droit à la vie privée sont quasi inexistants. Le juge hollandais n’est pas contraint de procéder à l’exclusion de la preuve. Il en a la possibilité, mais non l’obligation. En cela, il se rapproche du système anglais. Le système néerlandais s’en éloigne par contre en ce que l’équité de la procédure n’est pas le critère clef soumis au juge. Les critères sont ceux de l’intérêt que sert le droit violé, de la gravité de la violation constatée et du dommage causé par la violation. S’il n’existe pas de cas d’exclusion automatique en l’hypothèse d’une violation du droit à la vie privée, le juge peut, sur la base de ces critères, décider d’exclure la preuve, à l’inverse des conséquences concrètes du recours au critère d’équité en droits anglais et belge. Le système hollandais se distingue encore des autres par la possibilité pour le juge de décider d’autres sanctions procédurales, telle qu’une diminution de la peine. Aucun autre pays de l’Union Européenne, soumis à la présente analyse, ne prévoit une diminution de peine en cas de violation d’un droit fondamental. Enfin, tout comme le système français, l’irrégularité doit, aux Pays-Bas, avoir causé un grief à celui qui s’en prévaut pour qu’une sanction procédurale soit prononcée par le juge pénal.La France fonde ses règles sur le principe de la nullité des preuves obtenues en violation des formalités substantielles, ce qui la distingue des systèmes anglais, belge et hollandais .Le principe prévaut également en cas de violation du droit à la vie privée. Par contre, le principe selon lequel il ne peut y avoir de nullité sans grief est consacré par la loi, à tout le moins pour les cas de nullités relatives, ce qui converge avec le système néerlandais. Dans leur appréciation, les

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