De l'harmonisation du droit des contrats publics vers la construction d'un droit international des contrats publics

L’harmonisation du droit des contrats publics constitue un phénomène juridique. Ce phénomène est caractérisé par l’introduction de règles en matière d’appels d’offres publiques pour l’ouverture du marché. Ce phénomène est perceptible à partir des années soixante-dix et il se déroule sur diverses scénarios : au sein des organisations internationales régionales et subrégionales, dans le cadre de l’Organisation Mondiale de Commerce (OMC) et dans le cadre des accords de libre-échange, ce qui conduit à une multiplicité d’harmonisations et une multiplicité de règles qui demandent une harmonie juridique pour éviter contradictions et incertitudes. Les harmonisations ne présentent pas un rythme très homogène, mais elles ont différents points en commun : chaque harmonisation se fonde sur le principe de non-discrimination à l’intérieur d’un ordre juridique (communautaire ou non communautaire). Dans ce contexte, chaque harmonisation implique l’introduction de règles spécifiques en matière de transparence et de recours pour la sauvegarde de la libre concurrence.En outre, la libre concurrence demande la sauvegarde pénale du marché. La sauvegarde pénale du marché des contrats publics implique l’harmonisation du droit pénal des États pour sanctionner la corruption nationale et transnationale aux appels d’offres publiques, un scénario où la Convention de Nations unies contre la corruption et d’autres traités sont très importants. Cependant, dans le domaine pénal, la simultanéité de la territorialité et l’extraterritorialité pénale posse une question : combien de fois une personne peut-elle être sanctionnée pour le même fait dans le cadre d’un appel d’offres publiques international ?D’ailleurs, il y a divers domaines du droit international (DI) qui concernent les contrats publics comme, par exemple, le DI du travail, les trois générations des droits de l’homme, le DI des peuples autochtones, etc. Dans le cadre du DI économique, il y a deux matières qui sont importantes pour le développement de l’harmonisation : la relation entre le droit de l’OMC sur les contrats publics et quelques normes de DI externes au droit de l’OMC ; et, d’un autre côté, l’assimilation et la non-assimilation de la clause de la nation la plus favorisée dans le cadre de chaque harmonisation (cette clause extrapole les bénéfices d’un traité international en faveur d’un tiers). Cette thèse, d’un côté, essaie de déterminer l’impact de l’harmonisation sur le droit international ; et, d’un autre côté, on va démontrer que divers éléments pour la construction d’un DI des contrats publics existent dans le cadre du DI conventionnel, sans perdre de vu le droit coutumier ni le « soft Law », ni les contrats publics dans le cadre du DI des investissements. Toutefois, on pourrait difficilement parler de l’existence d’un DI des contrats publics comme d’un sous-système de droit international couvrant de manière uniforme la diversité des contrats existants et les phases ou étapes du contrat (les appels d’offres publics, la passation, l’exécution des contrats et le règlement des différends) ; mais un ensemble de tendances dans le cadre du droit des contrats publics est parfaitement perceptible à notre époque.

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